跟禾伙人一起学08 | 基金会相关法律解析

3月9日禾平台主办的禾伙人培训第四次线上课程开讲，此次探讨的话题是基金会相关法律。主讲人为华南师范大学政治与行政学院唐昊教授。

基金会相关法律解析

中国基金会所处的整体政策法律环境

讲到基金会面临的法律问题，不知道大家有没有关注前几天英国《泰晤士报》报道的2011年乐施会高层在海地地震救援期间的“召妓丑闻”。丑闻曝光后，全球最大的儿童慈善组织世界宣明会也被曝出在海地地震救援期间，有员工用救助物资或资金要挟受助者出卖肉体。此外，英国的救助儿童会、基督徒互援会、英国红十字会组织，也纷纷承认他们在过去的一年中接到过多起有关员工性侵、性骚扰的案件投）。在今年一月底，英国媒体还曝光了伦敦总裁俱乐部的慈善晚宴性骚扰丑闻。这一系列的慈善组织丑闻，引发了众怒。

其实，如果这样的丑闻发生在娱乐圈或者商业界，人们可能不会认为有什么严重的法律上的问题，甚至也不会如此愤怒，只会把它作为茶余饭后的谈资。但类似事件发生在政府官员或者慈善组织身上，给人的“观感”就很不一样，而且也涉及到了法律问题。原因很简单，娱乐圈和商业人士出丑闻，是他们自己的事、花的是他们自己的钱；而政府官员和慈善组织则是滥用了民众对他们的信任，用的往往是来自民众的税收或捐款。民众怎么能不愤怒呢？有人说，“乐施会丑闻”使得整个英国慈善业面临着前所未有的信任和道德危机。

不过我倒不是这样认为。我认为最大的不是“道德危机”，而是“制度和管理危机”。随着丑闻曝光，慈善机构从“天使”一下变成了“魔鬼”。但实际上，慈善组织的从业者不可能真的是“天使”，但也不一定就是“魔鬼”。慈善组织的工作人员的工作任务是将公众捐助的资源用于需要帮助的对象。作为一个特定专业领域的工作人员，他们不必道德高尚，但必须“专业”。专业的事情要由专业的人用专业的方法做，这靠的是有效的管理、法律的约束、制度的健全，而不能指望“圣人”。实际上，越是在法律和制度无能为力的地方，才越会强调道德的作用；而越是在强调道德和圣人的地方，越是容易出现反道德和犯罪。

过去几十年来不断有天主教神父性侵男童案件遭到曝光。这个和慈善组织的性丑闻曝光从性质上而言是一样的。宗教组织对人的道德的重视，要远远超过对管理体制的重视。所以，越是在这样的地方，越是不能把希望寄托在人性的自我约束上。必须要有严格的法律、制度和管理。这也是我们今天要来谈基金会的相关法律法规问题的一个起因。

有了这样一个对于政策制度、法律法规的重要性的认识，我们就可以来谈一下中国的基金会政策法律环境。基金会和其他社会组织的发展一样，受政策、法律、制度环境的影响非常大。目前，中国基金会所处的法律政策环境可以被认为是“利好”与“限制”并存的状态。所谓的“利好”，是指自十八大、十九大以来，乃至于往前推至自2008年以来，“社会治理”的理念和政策不断强化，从原来的“社会管理”－把社会作为管理对象发展到了现在的“社会治理”－社会成为治理主体参与到政府工作与整体的社会经济发展中来，这是一个非常大的进步。社会管理与社会治理的不同，就在于社会究竟是管理的对象，还是治理的主体。整体而言，中国社会组织的发展环境是“利好”。但是在不同地方，应该说是具体差异很大。有的地方对于社会组织、基金会、社会团体等等这些被我们称为“社会第三部门”的机构非常欢迎。这样的地方，市场经济往往已经达到了比较发达的程度，同时，由“市场”所引发的问题也到了必须要解决不可的地步。诸如社会心理问题等等，必须要有政府（和社会组织）来出面解决。这个时候，基于市场和社会的发展，社会具备了这样的力量。所以，这些地方就呈现出了政府、市场、“第三部门”良性互动的态势。也因此，虽然是全国有统一的法律部署和政策安排，但这些地方似乎呈现出了社会组织的政策法律环境“好很多”的态势。这并不是因为这些地方的政府部门或者官员对“第三部门”有更深厚的感情，而是因为这些地方的发展已经到了必须依赖“第三部门”解决社会问题的地步。所以，基金会的政策法律环境整体而言是全国“利好”，但在某些地区比在另一些地区条件更为成熟一些。

在整体“利好”的环境中，我们也能看到一些限制性、规范性的政策法规举措。这些举措尤其在这几年显现得特别清楚。在2014年以前，还极少有撤销基金会登记的案例。基金会一直是处于不断成立、数量逐步增多的状态。但是在2014年，我们看到基金会被撤销的案例数量突然猛增。在2014年一年，仅河南省就撤销了7家基金会。所以许多的行政程序、资源、以及法律法规，在经过了初期对基金会发展进行大范围大规模的鼓励之后，现在慢慢开始“收紧口子”了，有了更多的限制性举措。这就是我们对整体性的法律环境做的一个简单描述。

同时，如果从基金会本身的发展内涵来看，我们注意到这个社会对基金会这样一种社会组织其实是有蛮高需求的。我们暂时不讨论公募基金会、非公募基金会，或者社会公益慈善方面的要求。单从社会积累起来的“净值财富”这样一个角度而言，这个社会是需要一些专业部门的，需要它们把这些财富用到好的地方，需要它们最高效地发挥“改变世界”功用。换言之，我们是需要这样的组织去做“专业花钱”的事情的。

中国的家族基金会的发展需求是巨大的，而我们知道，家族基金会，在美国、在欧洲等地，都是公益基金会非常重要的一部分。

什么是家族基金会呢？首先它不是一个法律概念。其实我们今天很多耳熟能详的基金会从内涵上而言都可以把它认为是家族基金会。比如说，很多基金会的名称来源于家族成员的名字。比如由曹德旺发起的河仁慈善基金会，“河仁”就是曹德旺父亲的名字。还有比如说黄奕聪慈善基金会，这家基金会是由黄杰胜发起的，“黄奕聪”是他的祖父的名字。再有比如北京巧女公益基金会，它是由东方园林的董事长何巧女发起成立的。所以，从很多基金会的名称上我们就可以看出它们有传统的、西方式家族基金会的色彩。另外，从基金会的财产来源而言，我们也发现它们大多是家族财产。这其中，如果我们更细区分的话，还会发现有专门用来理财的家族信托。这个和传统的、以公益慈善为目的的基金会还是有区分的。另外，基金会的实际管理，很多情况下是由发起人或者捐赠人推举的理事会来控制的，而很多理事就往往是家族成员。

虽然在中国基金会发展过程中，很多基金会会被套上“官办”、“民办”的头衔，但是其实家族基金会也是这个过程中非常有生命力的一个部分。中山大学和和的慈善基金会应该是有合作关系的，包括我们现在正在办的这个班。而这个基金会原来的名字－大家都清楚的－就是何享健基金会。它也是一家家族基金会。

所以我们可以看到，整个社会对于基金会这样一种社会组织的形式是有着非常强烈的需求的。这样的需求，现在在中国只是打开了一个口子而已。

目前，有关中国的基金会，重要、核心的法律是有以下三项。一个是2016年5月新修订的《基金会管理条例》。它是2004年《基金会管理条例》的最新修改版，而2004年的《条例》是修改的八十年代的《基金会管理办法》。另一个是2016年9月开始实行的《中华人民共和国慈善法》。以及原来就有的《公益事业捐赠法》。这三者共同构成了中国的基金会法律框架。我们所探讨、推敲的很多基金会相关法律问题，都是依托于这三个重要的法律文本。

基金会成立的相关法律法规

基金会的成立需要一定的注册程序。各个地方的注册程序基本一样，但也有一些细微差别，包括需要提交的材料可能会有所不同。这个可以在特定的政府网站进行咨询。

如果有意成立基金会，你需要准备一个“预案方向”。在提交申请的时候，你需要说明这个基金会是为什么特定的公益目的而设立的，比如说助学、医疗、教育、赈灾、环保等等，后续的基金会款项和运作项目是不能脱离这个已申报主旨的。同时，要有对基金会成立的必要资金准备。全国性的公募基金会原始基金不低于800万人民币，地方性公募基金会原始基金不低于400万人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万人民币。同时，原始基金必须为到账货币基金。此外，基金会要有规范的名称、章程、组织架构，以及和开展活动相适应的专职工作人员。至于其他的条件，比如有固定地址，能独立承担民事责任等等，和商业公司的注册条件基本是一致的。

在这里需要强调的是基金会的章程。章程要规定好基金会名称、地点、活动业务范围、原始基金数额、理事会规则、理事资格、理事产生程序及任期、法定代表人的职责、监事的职责、他们的产生程序和任期。另外还包括财务条件、基金会终止条件等等。基本上，如果能把这样一份基金会章程捋顺、写清，那么基金会成立的要件也就都基本具备了。

在基金会出资方面，大家可能会有一些问题。有些同学会关注非公募基金会接受外来捐赠的情况。类似这样的问题，在《中华人民共和国公益事业捐赠法》当中是有明确规定的。从法律意义上而言，非公募基金会是可以接受外来捐赠的。《捐赠法》第十条写明“公益性社会团体和公益性非营利的事业单位可以依照本法接受捐赠”。基金会这种社会组织形式，是包含在公益性社会团体和公益性非营利事业单位当中的。此外，《基金会管理条例》也没有任何条款规定非公募基金会不能接受捐赠。

我们会发现，接受外来捐赠能帮助基金会有更大的自由度，而不再单纯受制于出资人的意愿。这个问题，也是有过教训的。去年，有一家叫做纪念苏天·横河仪器仪表人才发展基金会的基金会注销了。这是一家非常老资格的基金会了，是几十年前注册的。当时，它接受了日本横河电机株式会社的独家捐款。并且它的基金会章程里写明它只能接受横河电机株式会社的捐款，其他捐款、包括社会捐款，都是不能接受的。这个章程限制死了基金会的资金来源。在一开始接受了100万美金的捐赠后，基金会再也没有其他收入来源。等到这个钱花得差不多了，少于200万－基金会必要的资金储备之后，基金会只能宣布注销。因为它的原始捐赠方，以及进入基金会的日本方面的理事等都拒绝让基金会接受其他捐款，但同时他们自己又因为经营状态不如以前而不愿意再出钱资助。这种情况下基金会只好注销，机构剩余的100多万人民币转赠给其他组织。所以实际上，接受外来捐款，也是保证基金会能够独立发展、持续运作的一个重要条件。

基金会在运作中可能面临的法律问题，以及如何规避法律风险

“基金会运作”意指基金会为使基金能够保值增值而开展经营活动，也可以是为了募集资金而开展义演义卖活动。除去筹款，有些基金会不仅资助其他组织的项目，自己也会开展一些项目。但无论如何，收益都要用在公益事业上，而不能够在内部进行分配。而到了基金会终止的时候，譬如我们刚才所提到的案例，基金会的（剩余）资产也不能归还捐赠人，而是要转让给其他目的相近的公益组织。

公益抵税大家可以去查阅相关的法律。就个人所得税而言，捐赠额未超过纳税人应税收入30%的部分可以抵扣税款；企业则是不超过年度利润总额12%的部分可以抵扣。这些我在这里就不具体展开了。大家可以查询相关法律条文。

基金会的钱怎么样才能花得有价值呢？这里我们还是要讲一个例子。四、五年前，一家基金会资助了一个“留守儿童之家”的项目。某省的几十家社会组织得到了这家基金会的资助。基金会是希望这些组织能在各自工作地设立“留守儿童之家”。这个想法本身是非常好的，而且资金也都到位，但问题是接受资助的这些合作方，也就是这些社会组织／NGO能力不足，很多工作点的“留守儿童之家”没有起到应有的作用，基本设施也没有达到要求。到中期审查的时候，基金会就提出了很多意见－钱花出去了，但是没有取得应有的效果，因此它也考虑后续一笔钱不继续拨发了。结果就出现了问题。有一些被资助机构，眼看着项目做不下去，就擅自把机构设备变卖掉了，机构也“不见”了。这个事件给了基金会很大的教训。如果（在座同学）是资助型基金会，那么在寻找合作伙伴的时候，一定要找那些有工作能力、有公信力的机构。

但另一方面，现在中国的很多公益机构都还停留在草根初创的阶段，能力上确实是有欠缺，这个时候要怎么去解决这些问题呢？有两件事情可以做。这两件事情做好了，即使项目是交由能力不足的合作伙伴，也是可以做下去的。第一就是能力培训。很多时候我们不能指望一开始就可以和“成熟”的草根组织合作、我们把钱给它它就自动能把事情做成。事实上，中国NGO的能力上、专业度上是弱的。如果事先能有能力培训、专业培训，都是对项目开展非常有好处的。第二件重要的事情是中期审查。中期审查可以理解为能力培训的“升级版”。每一次中期审查都会发现一些项目前期存在的问题，审查后可以进行更有针对性的培训。这样，项目就可以持续开展下去。如果合作伙伴在项目开展中遇到各种困难，我认为作为资助方的基金会最不明智的办法就是一味指责执行方，这样最后可能会把合作伙伴“骂跑了”。正确的做法是前期做好培训，中期做好测评，这对于项目完成、对于项目伙伴，乃至于对于自身，都是有好处的。

互动

基金会可能会在运作中不知不觉地违反法律法规。大家来看一看下面案例中的基金会违法之处在哪里：

有一家在民政部注册的全国性公募基金会。它的业务范围是“募集资金，支持各类青少年活动”。基金会开展了一个“慈善天下行”活动，活动期间接受了一家公司捐赠的养胃茶300箱，并签署了《捐赠承诺协议》。基金会在收到捐赠后，向捐赠公司颁发了合作奖牌、荣誉证书，并指定这家公司为基金会的合作单位，等等。知名度提升、品牌树立这方面的便利，都给了这家捐赠了300箱养胃茶的公司。之后，基金会又和另外一家公司，注意，是一家盈利性公司，签署了捐赠协议。基金会自己决定捐赠给这第二家公司养胃茶100箱，以及图书一百册等等，并且没有约定捐赠用途。这个案例中，基金会的违法行为有哪些？

主持人：

我先来尝试回答一下吧。我认为第一个问题是基金会接受的捐赠和它的业务不匹配。可能这个接受捐赠行为更多是出于商业目的（而不是公益目的）。

主讲人：

好的现在我们来公布答案。这个案例中有两处违法现象。第一，基金会接受捐赠部分是违法的。因为捐赠相关的法律中有明确规定，基金会接受捐赠应当确保公益性，且不得附加对捐赠人构成利益回报的条件。而案例中的基金会对公司品牌等给予了积极支持，相当于给予该公司相当的利益回报，这些行为对捐赠的“公益性”造成了伤害。第二，基金会向另一家盈利性公司捐赠养胃茶，是违反我们上面提到的收益要用在公益事业上这个规定的。这个捐赠没有约定捐赠品的使用目的、用途，也没有对公益性的体现，所以这种赠予是不符合“公益性目的”的。

刚才主持人的回答是正确的。我们要把违法现象是在哪一个阶段发生、是在哪一个环节出现了问题搞清楚，以及它违反的是哪些法律法规。通过对类似这样的案例进行分析，我们能够对基金会运行需要符合什么样的规范、需要规避什么样的法律问题有所认知。同时，这也就引出我们今天课程的第四部分，基金会的自我监督和外部监督。

基金会的内部与外部监督

为什么我要强调有些基金会在不知不觉中违反了法律而不自知？是因为这样的现象在实际生活中很难避免。我们刚才所举的例子，其实在基金会的运作中是很常见的，如果严格追究起来，问题很多。只是因为这类现象在生活中很多，我们很容易就忽略了它们。但这样的忽略其实是有风险的。比如回到我们一开头所讲的案例去。2011年，乐施会曾经就海地救灾期间高官召妓案件进行过调查。这个事件不是到2018年才第一次揭露出来的。2011年，也就是七年前，乐施会就已经有去应对这个问题了。乐施会其实是有做过一些内部监督工作的。而且当时的调查结果是四名员工被解职、三名员工辞职。这个结果还被报告给了当时英国拥有执法权的慈善委员会。但是后者没有对这个事情进行深究。这也显现出，某种程度上的，全世界人都一样地在这种事情面前愿意“息事宁人”。英国人也是这样做的。换言之，高层一直都知悉事情的存在，只是没有向公众公开。直到今年2月15日，迫于舆论压力，慈善委员会才宣布对乐施会进行调查，乐施会也才把已经有的调查报告公之于众，但是已经于事无补。如果它能在七年前就公布调查结果，很可能就不会是现在这种大家群起而攻之的结果。截至目前，我们知道在英国有7000人取消了对乐施会的定期捐助。同时，这件事也连累了香港乐施会，虽然实际上香港乐施会和英国乐施会是各自独立运作、没有什么从属关系的。所以说，基金会的自我监督要严格化，不要总想着“息事宁人”。实际上，一时的息事宁人可能意味着日后要付出更大的代价。

而除了基金会的内部监督，外部监督对于基金会的良性运作也是非常重要的。玩笑地讲，2017、2018年可以说是基金会“流年不利”，不断有大型基金会爆出丑闻。像我们在课程开始时候提到的，一下就有6、7家基金会被曝出涉嫌性侵、性骚扰。2017年底曝出、至今媒体还在炒作的足球金童梅西的梅西基金会的法律问题也是一个重要案例。其实这样的基金会，因为它的内部监督不完善、有问题，很容易就引发外部对它的批评。同时，这样的基金会由于过多的家族成员加入，导致它的运营非常不规范。梅西基金会的主席就是梅西的哥哥，而梅西的父亲和嫂子也都在基金会担任高管。这就导致他们的很多内部行为、内部账目无法向公众解释清楚。2014年，梅西基金会在租赁办公场所、支付咨询费用方面的支出高达43万欧元，而用于慈善活动的支出是35万欧元。这样的花销并不与基金会的目标、宗旨相吻合。其实西班牙的法律要求基金会至少70%的收入要用在社会项目上。梅西基金会在2014年收入140万欧元，按照法律规定，它至少要拿出90万欧元用于慈善活动，但它实际上只拿出了35万欧元，中间有50多万欧元的差距。2015年，它又犯了同样的错误。基金会收入150万欧元，但花在慈善事业上的仅有89万欧元。这样的事件，如果机构的内部管理没有做好、流程没有到位、监督没有跟上，媒体、警察、调查机构、检查机关会“替”机构进行监督，而这个时候的监督就需要机构付出非常大的代价了。

基金会如何避免常见的法律风险

刚才，我们讲了基金会在成立、运行、监督方面的总体性法律法规。下面我们进入到细节讨论－基金会如何避免常见的法律风险。基金会常见的法律风险主要有两个部分，一个是在捐赠部分，有所谓“捐赠风险”－基金会在接受捐赠，或捐赠其他机构的过程中，围绕着资金往来所蕴藏的风险。这个我们刚才已经举过一个例子。还有一个是“运作风险”－基金会违法、违规运作所带来的风险。下面我们就从一个案例开始。

2015年，北方某特大城市－其实这个案例我们在新闻中都已经知道——发生了火灾／爆炸事故，前往救灾的消防官兵中有很多牺牲、负伤。这时，有一家A公司捐赠了100万给一家基金会，用来救助在火灾中牺牲、负伤的消防队员或他们的家庭。两者并未就此次捐助签署书面捐赠协议。后来，基金会向A公司解释，受赠的100万资金无法全部用于救助消防队员这一目的，并给出了一大堆理由。而对于剩余资金，它请求改变捐赠用途，用在基金会的其他公益项目中。就这一情况，A公司要求基金会返还捐赠钱款。我们在这里的问题是，基金会在类似的捐赠中，有没有权利转变捐款用途？而公司又是否可以要求返还捐款？

在司法实践中，这个案例的真实结果是这样的：法院支持A公司的资金返还要求。这是因为A公司捐款的捐赠意愿非常明确－用于牺牲、负伤消防官兵（或其家庭）的抚恤、帮助。这样的明确意愿，基金会是无权改变的。如果要改变用途，必须要和捐赠公司进行沟通。所以，除了《基金会管理条例》、《中华人民共和国慈善法》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》之外，我们还可以引入《合同法》来解决双方纠纷。《合同法》中有相关规定：“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。我们的这个案例中，A公司可以根据《合同法》规定，认为基金会改变捐赠用途的行为构成违约。捐赠无法（全部）送达消防队员手中并非因为不可抗力因素，而是因为基金会自身的原因，所以A公司可以根据《合同法》规定要求基金会返还捐赠资金。这个案例表明，解决基金会相关问题，并不仅仅只能依赖于我们之前讲过的三大基金会相关法律。

下面是关于捐赠风险的第二个案例。这也是一个真实案例。2012年，浙江的一家房地产开发公司和浙江的一家基金会签署了一份框架合作协议。协议约定公司有偿捐赠600万给基金会，用于开展在浙江某小镇的新农村扶贫项目，主要以生活补助方式资助贫困老人和留守儿童，并开展医疗救助等工作。合同还规定基金会要和当地政府协商，由这家房地产公司负责该地的新农村建设，包括村容村貌改善、农业观光基础设施建设、其他旅游配套经营项目建设。这样一份协议，大家觉得有什么问题没有？

实际上，这样一份协议从法律角度上讲是无效的。这个框架合作协议中有两个非常重要的环节，一个是房地产开发公司向基金会捐赠600万元，另一个是基金会和当地政府在开展新农村扶贫项目时要请这家房地产公司来做专项建设。（后面）这一点违反了《慈善法》和《公益事业捐赠法》两部法律的相关规定。这两部法律都明确规定捐赠不可以是“有偿”的。签订有偿项目协议－给予房地产公司工程项目回报－是一种利益输送，是不符合法律规定的，所以合同是无效的。

另外一种经常出现的风险是在运作过程中。《基金会管理条例》对此有相关规定，比如未经登记擅自以基金会名义活动、在基金会撤销后仍旧以基金会名义开展活动、未按照章程规定的业务范围进行活动等等，是基金会经常容易犯的错误。有这样一个案例。2016年时，慈孝特困老人救助基金会（简称“慈孝基金会”）受到了行政处罚。从2014年2月到2015年6月，慈孝基金会以建设“慈爱阳光公寓”为名向河南省张清丰敬老助老基金会拨付资金2890万元、向一家机械公司拨付90万元。而受捐的张清丰基金会以房屋建筑装修款的名义将2890万元支付给另外一家公司。这个案例中我们看到有如下问题：

第一，项目材料存在弄虚作假。申请材料中提及的人员关系、组织关系有明显虚假。第二，房屋的租金支付是不合理的，明显高于市场价格；第三，慈孝基金会的原始基金为2600万。而另一家基金会在接受了慈孝的捐赠后又以捐赠名义转回洪峰公司2890万元。这明显是公司在以捐赠方式逃税。最终，在2016年，因为涉及到的法律问题太恶劣，慈孝基金会被取缔了。

因为刚刚起步，中国基金会面临着各种各样的法律漏洞、法律风险，甚至是法律陷阱，应该说是不奇怪的。但即使是未来基金会会发展得比较庞大、运转得比较成熟，但不能说就可以完全避免法律漏洞、或者自身运营风险。即使是慈善组织的发源地英国，乐施会这样的丑闻事件也反映出再古老、再完善的组织也是不能阻止组织出现问题的。

监管不善要付出代价。英国乐施会的问题已经迫使世界范围内的乐施会组织都要付出代价。对英国乐施会来说，英国政府暂停了每年对它的3170万英镑的资助，7000人取消了对它的捐赠；而连带影响则波及各地。香港乐施会本来名声很好，我自己都每年参加它的“毅行者”活动。这一事件后，4天之内香港乐施会就收到480个电话表示停止捐款，很多保持了十多年定期捐赠的捐款人取消了他们的捐赠。所以我们从中可以看到，法律风险远比我们想象的要大得多。香港乐施会虽然和英国乐施会没有从属关系，各自独立运作，现在却也受到牵连。这也让人想起当年的“郭美美炫富”丑闻，（不仅影响到红十字会），也波及到全国几乎所有的公益慈善组织。虽然后来的调查显示，郭美美的所谓“商红会”和中国红十字会并没有直接关系，她炫耀的那辆玛莎拉蒂轿车也与中国红十字会的捐款无关，但是中国红十字会的声誉已经难以挽回地一落千丈了。而且更冤枉的是，很多地方上的红十字会也和中国红十字会没有关系，却都在社会上遭遇到了信任危机（包括比如说我有一些学生在中山市等地的红会工作，这些都是独立运作的，但是却也都受到影响）。归根到底，这样的乱象不仅是因为人们对慈善机构缺乏了解，也是和慈善界本身存在着体制混乱、管理不严、法出多门等问题是有很大关系的。乐施会在上周五公布了改革计划，成立独立委员会，对不当性行为等问题进行调查并进行改革；同时设立全球档案库，保留不当行为记录并向外公布；改善机构文化，对性犯罪零容忍。对于这样一家曾经帮助到过很多人的慈善组织，我希望他们能够真正认清问题所在，不仅仅是道德、信任等方面的问题，更在于管理、制度、法律方面的问题。需要改革的并不是人性、道德，而是慈善机构的管理体制，否则还是无法避免更多的丑闻发生。

以上，就是我今天有关基金会相关法律法规以及法律风险规避的讲解内容。我的分享暂时就到这里。谢谢大家！

互动探讨

问题一：各地民政对《慈善法》和《基金会管理条例》解读有差异。如何（在操作上）突破他们设置的重重障碍？

主讲人：

这个问题已经不是政策层面，更加不是法律层面的问题了，这是一个政治上的问题了。政治的问题就要用政治的方法来解决。

各地民政部门对《慈善法》和《基金会管理条例》解读有差异，其实是正常的。我们在开展工作的时候，要对“当地情况”有所了解。我这里说的“当地情况”不仅指当地的公益慈善发展状态、受助对象所面临的问题，也包括地方整体的政策法律环境。我们要对这个环境做出评估，判断究竟是否适合在这些地方开展基金会工作或者其他类型的公益慈善工作。同时，我们也要调查清楚我们究竟可以对当地的民政机关、政策环境产生什么样的影响。

民政部门对于《慈善法》、《管理条例》的解读一定程度上是出于对自身利益的考虑的。从现在的大环境出发，最大的考虑应该还是“安全”。如果能有政治上的担保，比如有比较高位置的机构来做担保，或者有较大型基金会来做背书，那么都能积极影响地方民政部门的配合。

另外，公益组织在选择主管部门这个问题上是可以有多样选择的。例如你做文化相关工作，如果地方上的文化（局）不行，你可以尝试找文联。总之，你要搞清楚可以从哪些机构那里获得支持，而哪些机构是无论你投入多少精力、资源都无法打动的。

这确实是一个政治性的问题。那么我们就要“因时因势因人”做出选择。

问题二（童童）：制度确实非常重要，而执行者的素质更重要。请问如何加强对执行者的监管？

主讲人：

这里提到的“执行者”应该是指基金会的工作人员吧？如果指的是基金会、相关公益组织的从业人员，那么对他们的监管其实是非常简单的。监管可以分为两个方面。

第一是从法律、制度层面的监管，也就是完善相关的法律法规。像乐施会出现的问题，其实在别的领域也会出现。上面已经提到，在娱乐界、商业界，可能实际情况比在公益界要严重十倍、百倍以上。只不过是因为基金会和慈善组织背负着道德光环，所以一旦问题暴露，就会更加刺眼。这里首先当然是要完善法律法规，加强法律监管。而且女性的自主保护意识也要加强。

另外一面，公益圈本身要对此有一个“无形监管”。这种监管不像媒体监管（曝光）那样直接，但是更为根本。这种监管是来源于竞争。如果在领域内只有一家机构，比如红十字会，可以接受捐款、做公益事业，那么人们对此就没有选择了。但是如果基金会领域能够充分放开，有多家机构从事相关事业，那么一旦特定人员、组织出现问题，广大民众都可以给出自己力所能及的惩罚--我不再捐钱给你，而是捐款给你的竞争对手。这样的话，出问题的基金会如果不改弦更张、以大力度解决问题，它分分钟之内就被竞争淘汰出局。

所以，我们说要有两重监督。一重是法律、制度监督，一重是同业竞争监督。我认为，在更长远的范围内，同业竞争监督的效果会更好，因为这会促进基金会有效地发现自身问题、把控自身行为，从而持久有效地规避问题发生。

问题三：目前地方上成立基金会必须要找一个主管单位，必须要有主管单位的批文才能办理注册手续。主管单位有他们的顾虑，而我们又想要有管理权和话语权。请问这种情况下要怎么操作？

主讲人：

这又是一个政治性的问题。这涉及到基金会和管理部门之间的关系。这个关系确实是非常微妙、很难处理的。很多基金会就是因为和主管部门的关系搞得比较紧张，最后导致自身生存都出现了问题。而也有些基金会因为和主管部门走得太近，最后就被主管部门“收编”了。

这样的问题，我认为还是要落实到实操层面上，很难总结出普众性的行为建议。慈善组织、基金会和主管机构之间的相互信任关系不是一天两天就能建立起来的。即使是机构高层之间有深入交往乃至不错的私人友谊，但是一旦和在一起共事，他们的关系也有可能发生重大变化。

主管单位的考虑我们可以理解。它被挂靠之后，经济上不会增加什么收益，其他方面也不会有什么明显的好处，但是风险确实显而易见。基金会如果做得好，就只是基金会自己的光荣。但是如果基金会做的不好，问题都要主管部门来承担。所以我们一定要理解主管部门自身的顾虑。我能给出的建议是基金会一定要持续性地和主管部门保持好沟通。只有持续沟通、让它知道你在做什么，甚至是邀请它参与到你的工作中，才可能打消它的顾虑。它知道你在做什么之后，自然就不会有那么多的担心。工作上什么都对它隐瞒，这个关系是很难搞好的。

同时，基金会如果花很多精力在维系与主管单位的关系上，我相信你的自身工作是很难做好的。基金会最终能维持好与主管单位的关系，是依靠自身成绩。如果自己的项目做得好、资助到位、在社会上产生良好效果，甚至能帮主管部门解决一些它想解决却解决不了的问题--如果你能成为主管部门在工作上不可或缺的伙伴，那么两者之间的关系也就不成问题了。所以说，关系问题的最终决定因素是基金会的工作成效。

问题四：非公募基金会的200万注册资金是必须保持在账面上不能动，还是每年可以从这200万中支出一部分？次年需要再补足这200万？

主讲人：

200万的资金是可以动（用）的。不能动的话，成立基金会也就没有意义了。只不过是说，在经营审计的时候你的账面上要存有200万。也就是说第一年你用掉了，第二年要补回来。所以这也是为什么我一直说非公募基金会要有资金进项渠道、开放接受外界捐助，不然200万资金很快就会用掉。账面资金不足200万的时候，基金会的资质就会受到质疑，基金会就会面临生存危机。

所以说，200万资金是可以动用的，而实现资金的可持续回流也是重要的。

问题五（童童）：非公募基金会可以接受捐赠，不能进行资金募集么？接受捐款和展开资金募集，这两者的区别在哪里？

主讲人：

因为是“非公募”基金会，它们也就是不可以向不特定对象募款的。换言之，义演、义赛、义卖等活动，非公募基金会是不可以开展的。但是这并不等于非公募基金会向社会募集资金的渠道就被全部堵塞了。它可以向特定的个人、组织、企业募集资金，这在基金会注册时会有相关表述、在基金会章程上有所体现。如果它要向新对象募集资金，可以采用与公募基金会联合募款等形式。

另外，在广东，非公募基金会可以向民政部门申请，在特定的时间段内展开公募活动。非公募基金会也可以以具体活动向特定对象募款（比如通过拍卖活动等）。

问题六：请介绍一下企业影响力投资、企业与基金会合作的情况。

主讲人：

这样的案例很丰富。世界范围内，很多大型企业都有CSR（企业社会责任）部门，开展相应工作。比如哈根达斯、华润、可口可乐等，都和基金会展开合作。这些合作对他们的品牌发展是有正面影响的，同时也确实能实现一些公益目的。可口可乐和壹基金的合作就是一个非常典型的案例。